Het juridisch speelveld van aquathermie; koudwatervrees terecht?

Om de warmtetransitie in de gebouwde omgeving daadwerkelijk te laten slagen zal het samenspel tussen markt en overheid steeds belangrijker worden. Niet alleen gemeenten, maar ook de waterschappen, laten een groeiende ambitie zien om zelf één of meerdere rollen in de warmteketen op zich te nemen. Overheidsbemoeienis mag, maar vroegtijdig inzicht in de juridische spelregels is onontbeerlijk om een weloverwogen beleidskeuze te maken. Dit geldt ook voor het ontwikkelen van een aquathermieproject. In deze blog centraal: een inkijk in het juridisch speelveld van aquathermie.

‍

Faciliteren

In het Klimaatakkoord is aan gemeenten een belangrijke rol toegekend als lokaal regisseur van de energietransitie. Toch kunnen gemeenten kunnen er ook voor kiezen om bij een aquathermieproject een faciliterende rol op zich te nemen. In dit scenario heeft een gemeente geen leidende rol, maar kan zij wel publiekrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten inzetten om medewerking te verlenen aan een initiatief van een marktpartij. Drie voorbeelden:

• De gemeente kan een omgevingsvergunning verlenen om een aquathermieproject planologisch mogelijk te maken;
• De gemeente kan (privaatrechtelijk) toestemming verlenen om de warmteleidingen in gemeentegrond aan te leggen, of grond van derden via gebruikmaking van bevoegdheden op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht;
• De gemeente kan - conform het Bouwbesluit - een warmteplan opstellen, waarbij te bouwen bouwwerken verplicht op een warmtenet worden aangesloten.

‍

Stimuleren

Voor een gemeente die ambitieus invulling wil geven aan zijn regierol is een zuiver faciliterende rol minder geschikt. Om een marktinitiatief voor aquathermie te stimuleren kunnen deze gemeenten bijvoorbeeld de onrendabele top van het project financieren. Is publieke financiering niet in strijd met het Europese staatssteunverbod? In principe wel, maar het staatssteunverbod bevat uitzonderingen. Zolang deze stimulerende gemeenten op zorgvuldige wijze hiervan gebruik maken, is publieke financiering mogelijk.

‍

Een andere mogelijkheid is een concessie te verlenen aan een marktpartij, die het exploitatierisico van een aquathermieproject draagt. Voordeel van dit instrument is dat een gemeente voorwaarden kan stellen aan bijvoorbeeld de hoogte van tarieven, duurzaamheid, lokaaldraagvlak, het verzorgingsgebied en geleverde warmte. Ook kan een gemeente in het kader van een concessieverlening eisen kan stellen aan de continue en tijdige beschikbaarheid van een betaalbare warmtebron, bijvoorbeeld aquathermie. Een concessie kan gecombineerd worden met een exploitatiebijdrage, mits het exploitatierisico blijft bestaan en voldoet aan EU-staatssteunregels. Mag een concessie dan zomaar verleend worden door een gemeente? Dit is uitdrukkelijk niet het geval. Uit het Europees recht, in het bijzonder de Concessierichtlijn, vloeit voort dat een concessie via een aanbesteding aan een marktpartij moeten worden gegund. Deze richtlijn bevat direct geldende verplichtingen waaraan gemeenten moeten voldoen.

‍

Participeren

Gemeenten die de regierol nog hoger in het vaandel hebben kunnen zelfs zover gaan dat zij zelf een warmtebedrijf oprichten en daarbij de rol van warmteproducent, netwerkbeheerder en/of leverancier op zich nemen. Door op deze wijze te participeren kan de gemeente grip houden op de bedrijfsvoering om vooral publieke belangen te bewaken. Daarbij is het wel van belang dat bij het opstellen van de statuten de vennootschap goedkeuringsrechten krijgt, bijvoorbeeld voor de benoeming van bestuurders, fusie of ontbinding van de vennootschap, een statutenwijziging of de verkoop van aandelen. Mag een overheidsbedrijf zich dan zelf op de markt begeven? Op basis van de Wet markt en overheid is dit weliswaar toegestaan, alleen mogen zij – kort gezegd – geen voordelen genieten ten opzichte van reguliere marktdeelnemers.

‍

Gemeenten kunnen tot slot ook participeren in een aquathermieproject door een publiek-private  samenwerking (PPS) aan te gaan met een commercieel warmtebedrijf en/of bijvoorbeeld een woningcorporatie. Bij deze participatie-variant zullen gemeenten er wel rekening mee moeten houden dat een transparante mededingingsprocedure noodzakelijk is om de marktpartij te selecteren. Deze verplichting vloeit voort uit de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

‍

Begrenzing Warmtewet (2.0)

De kans is groot dat gemeenten bij een aquathermieproject in aanraking komen met de Warmtewet. De Warmtewet reguleert in hoofdzaak de levering van warmte aan gebruikers. Een gebruiker in de zin van de Warmtewet wordt gedefinieerd als een huishouden of MKB-bedrijf warmte afneemt van een warmtenet en een aansluiting heeft van maximaal 100 kilowatt. Ook de levering van water op lagere temperatuur dan gebruikelijk valt onder het leveren van warmte. Gemeenten mogen geen regels stellen aan de bescherming van gebruikers en/of de wijze waarop warmteleveranciers en warmteproducenten invulling geven aan hun verplichtingen. Dit is het exclusieve terrein van de Warmtewet en waarop de ACM toezicht houdt. Met Warmtewet 2.0 is echter verandering op komst. Deze wet zal betekenisvolle gemeentelijke bevoegdheden introduceren om de in het Klimaatakkoord toegekende regierol van gemeenten te versterken. Bij de ontwikkeling van aquathermieprojecten is het van belang al met een schuin oog naar de bestaande contouren van Warmtewet 2.0 te kijken.

‍

Het waterschap als bronhouder

Last but not least, de rol van het waterschap. Onder invloed van het Klimaatakkoord doen zij steeds meer van zich spreken, ook als het gaat om aquathermie. Als bronbeheerder kunnen zij bepalen aan welke partij deze warmtebron beschikbaar wordt gesteld. Het gaat in deze situatie om puur faciliterend optreden. Maar mogen waterschappen ook actief stimuleren, bijvoorbeeld door een financiële bijdrage te verstrekken om een aquathermieproject (als marktinitiatief) mogelijk te maken? En mogen de meer ambitieuze waterschappen zelfs een stap verder gaan door actief te participeren als warmteproducenten of warmteleverancier?

‍

In vergelijking tot gemeenten is de ruimte voor waterschappen om stimulerend of participerend op te treden juridisch gecompliceerd. Een waterschap kan – als zogenoemde functionele overheid – geen taken naar zich toe trekken, die niet bijdragen aan het vervullen van zijn wettelijke taakstelling. De productie en levering van warmte kan binnen de taak van het waterschap vallen, maar alleen als dit bijdraagt aan de doelmatige uitvoering van de waterschapstaken (door kostenbesparing op het energieverbruik bijvoorbeeld). Wel hebben waterschappen de nodige ruimte om deze taken uit te voeren op de wijze, die zij zelf het best achten. Om een aquathermieproject te bevorderen of zelf te ontplooien is van belang, dat een waterschap goed motiveert, dat met het oog op het creëren van een duurzame energievoorziening, haar wettelijke taken beter worden vervuld. Zonder een goede motivering is niet evident dat de waterschappen daartoe bevoegd zijn.

‍

Overwinnen koudwatervrees

Geconstateerd is dat een gemeente in verschillende rollen al dan niet vergaand sturing kan geven aan een aquathermieproject. Voor een waterschap ligt een vergaande rol – in relatie tot haar wettelijke taakuitoefening –  nadrukkelijk lastiger. Wel zullen gemeenten en waterschappen zich er sterk van bewust moeten zijn dat er een eenduidig wettelijk kader voor het in te zetten instrumentarium momenteel ontbreekt. Dat deze factor in de praktijk tot koudwatervrees leidt is dan ook terecht! Toch moeten gemeenten en waterschappen zich hierdoor zeker niet laten weerhouden. Mits de inzet van juridische expertise vroegtijdig is én mits op juiste wijze de verbinding wordt gelegd tussen de toepasselijke wettelijke kaders, kan de koudwatervrees zorgvuldig worden overwonnen.

‍

Meer weten over aquathermie? In eerdere blogs deelden we inzichten in de techniek en (on)mogelijkheden van aquathermie, maar ook bespraken we de vijf stappen om tot een succesvol aquathermie project te komen.